Il concordato che non chiede il permesso: art. 25-sexies, ovvero come si omologa senza voto

C'è un istituto, nel Codice della crisi, che fa una cosa che nessun altro strumento concorsuale italiano osa fare: toglie ai creditori il diritto di voto. Non lo comprime, non lo condiziona a maggioranze qualificate, non lo diluisce in classi costruite ad arte. Lo elimina. Si chiama concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, abita nell'art. 25-sexies del Codice della crisi, e da quando esiste divide la platea in due fazioni: chi lo considera il giusto premio per l'imprenditore che ha tentato onestamente di salvarsi, e chi lo chiama con il suo nome meno diplomatico — un esproprio processuale ai danni del ceto creditorio. Io lo maneggio da quando è nato, e vi dico subito come la penso: sono vere entrambe le cose. Dipende da chi lo usa, da come ci è arrivato e da quanto il tribunale ha voglia di guardare dentro la scatola.

Partiamo da un dato di contesto che spiega tutto il resto: questo istituto non nasce da un disegno organico. Nasce d'urgenza, nell'estate del 2021, dentro il decreto legge 118 — lo stesso che ha inventato la composizione negoziata — e solo dopo è stato trapiantato nel Codice della crisi. È figlio della pandemia e della fretta, e come tutti i figli della fretta ha un carattere difficile.

Da dove nasce: il piano B di chi ha trattato sul serio

Il concordato semplificato non è uno strumento ad accesso libero. Non ci si sveglia una mattina decidendo di depositarlo. È, per costruzione, l'esito eventuale di un percorso preciso: la composizione negoziata della crisi. L'imprenditore ha nominato l'esperto, ha aperto le trattative con i creditori, ha messo sul tavolo i numeri, ha cercato un accordo. E l'accordo non è arrivato. Le soluzioni "fisiologiche" previste dall'art. 23 del Codice — il contratto con i creditori, la convenzione di moratoria, l'accordo di ristrutturazione — si sono rivelate impraticabili. A quel punto, e solo a quel punto, si apre la porta laterale del 25-sexies.

La condizione è scritta nella relazione finale dell'esperto: le trattative devono essersi svolte secondo correttezza e buona fede e non aver avuto esito positivo, con la dichiarazione che le soluzioni negoziali non erano praticabili. Da quel momento l'imprenditore ha sessanta giorni dalla comunicazione della relazione finale per presentare la proposta di concordato con cessione dei beni (termine di legge, sulla cui natura perentoria la prassi si è comunque interrogata). Non c'è continuità diretta possibile: il semplificato è un concordato liquidatorio per definizione. Si liquida il patrimonio, punto. La continuità, semmai, rientra dalla finestra — e ci arriviamo — nella forma della cessione dell'azienda in esercizio a un terzo.

Notate la logica premiale dell'impianto: il legislatore dice all'imprenditore "prova a negoziare seriamente; se fallisci nonostante la buona fede, ti do una via d'uscita più rapida e meno costosa del concordato preventivo ordinario". È una carota messa in fondo al percorso della composizione negoziata per convincere gli imprenditori a entrarci. E qui casca il primo asino: se la carota è troppo dolce, qualcuno entrerà in composizione negoziata non per trattare, ma per guadagnarsi il biglietto d'ingresso al semplificato. Le trattative come recita, l'esperto come spettatore pagato, la relazione finale come lasciapassare. È il rischio strutturale dell'istituto, e i tribunali lo sanno benissimo.

Niente voto: la caratteristica che spiazza tutti

Veniamo al cuore scandaloso della faccenda. Nel concordato preventivo ordinario i creditori votano. Nel piano di ristrutturazione soggetto a omologazione votano. Negli accordi di ristrutturazione aderiscono. Nel concordato semplificato, niente: i creditori non votano. Nessuna adunanza, nessuna maggioranza da raggiungere, nessuna classe da convincere. La proposta passa dal debitore al tribunale senza fermarsi alla casella del consenso.

Cosa resta ai creditori? L'opposizione in sede di omologazione. Ricevono la comunicazione della proposta con il parere dell'ausiliario nominato dal tribunale, e possono costituirsi per opporsi all'omologa entro il termine fissato dal tribunale nel decreto (la scansione puntuale dei termini di costituzione è da verificare caso per caso nel provvedimento). Il contraddittorio, quindi, non sparisce: si sposta. Da momento deliberativo collettivo — il voto — a momento contenzioso individuale — l'opposizione davanti al giudice.

Chi difende l'istituto dice: il voto era già stato sostituito, di fatto, dalle trattative della composizione negoziata. I creditori hanno avuto mesi per negoziare, per dire sì, per fare controproposte. Non l'hanno fatto, o non si è trovata la quadra. Chiedergli di votare adesso significherebbe dare a chi ha già detto no il potere di dire no una seconda volta, uccidendo lo strumento in culla. Il consenso, insomma, è stato "consumato" a monte.

Chi lo attacca risponde: le trattative non sono un voto. Nella composizione negoziata il creditore tratta al buio, senza gli obblighi informativi e le tutele del concorso, spesso senza nemmeno conoscere la posizione degli altri creditori. Trasformare il silenzio o il dissenso in una trattativa riservata nell'equivalente funzionale di un consenso concorsuale è un salto logico che il ceto bancario — comprensibilmente — vive come una rapina procedurale. E il fatto che l'opposizione sia un rimedio costoso, tecnico, da attivare in tempi stretti con difensore munito di perizia, mentre il voto era gratis, non è un dettaglio: è la differenza tra un diritto e un onere.

Cosa guarda davvero il tribunale in omologa

Se il voto non c'è, tutto il peso si scarica sul giudice. Ed è qui che il 25-sexies smette di essere "semplificato" e diventa, per chi lo scrive, uno degli strumenti più delicati del Codice. Il tribunale, per omologare, deve verificare — in sintesi — quattro cose: la regolarità del contraddittorio e del procedimento; il rispetto dell'ordine delle cause di prelazione; la fattibilità del piano di liquidazione; e soprattutto che la proposta non arrechi pregiudizio ai creditori rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale e comunque assicuri un'utilità a ciascun creditore.

Quel doppio test finale è la vera architrave. Il primo pezzo — l'assenza di pregiudizio — è un confronto tra scenari: quanto prenderebbe ciascun creditore se domani si aprisse la liquidazione giudiziale, con i suoi tempi, i suoi costi di procedura, le sue svendite d'asta? Se la proposta concordataria offre almeno quello, il pregiudizio non c'è. È il principio che i cultori della materia chiamano "best interest of creditors", declinato però senza la stampella del voto: se nessuno vota, il giudizio comparativo deve essere serio, documentato, aggredibile. Una perizia di stima gonfiata sull'attivo della liquidazione alternativa, o compiacente sul valore di cessione, sposta milioni da una tasca all'altra.

Il secondo pezzo — l'utilità per ciascun creditore — è il più discusso. "Utilità" non significa necessariamente pagamento in denaro: la relazione illustrativa e la dottrina prevalente ammettono utilità anche non monetarie, come la prosecuzione di rapporti contrattuali con l'azienda ceduta, purché si tratti di un vantaggio concreto e non simbolico. Ma quanto concreto? Basta un punto percentuale ai chirografari? Basta la prospettiva di continuare a fornire il nuovo acquirente? Su questo la giurisprudenza di merito si è divisa fin dal primo giorno: alcuni tribunali hanno ritenuto sufficiente un'utilità minima purché effettiva e verificabile, altri hanno alzato l'asticella pretendendo una consistenza economica apprezzabile, altri ancora hanno negato l'omologa dove l'utilità appariva meramente ipotetica (orientamenti generali di merito, i riferimenti specifici sono da verificare). Il risultato pratico lo conosce chiunque frequenti le aule: lo stesso piano può passare a Milano e affondare a cento chilometri di distanza, o viceversa. Forum shopping da manuale, in uno strumento nato per semplificare.

Una parola sull'ausiliario, figura che molti sottovalutano e che invece è il vero occhio del tribunale dentro la procedura. Nominato dal giudice all'esordio, deposita un parere sulla proposta e sui numeri che la reggono: è il surrogato tecnico del commissario giudiziale, ma con poteri e tempi ridotti. Nella pratica, la qualità del suo parere decide la partita più di qualunque memoria difensiva: un ausiliario che rifà i conti della liquidazione alternativa, verifica le stime e segnala le criticità dà al tribunale la base per omologare — o per respingere — con serenità. Un ausiliario passacarte, al contrario, trasforma l'omologa in un atto di fede. Se assistete un creditore che medita l'opposizione, il parere dell'ausiliario è il primo documento da smontare, riga per riga.

E c'è il controllo a monte, quello che davvero decide le sorti dell'istituto: la verifica che le trattative si siano svolte secondo correttezza e buona fede. Qui la forbice interpretativa è massima. Un primo orientamento si accontenta della relazione finale dell'esperto: se l'esperto attesta che si è trattato correttamente, il tribunale ne prende atto salvo macroscopiche smentite. Un secondo orientamento — più severo, e a mio avviso più fedele alla ratio — rivendica al giudice un sindacato pieno: la relazione dell'esperto è un elemento istruttorio, non un salvacondotto, e il tribunale può e deve verificare se le trattative furono reali, se i creditori principali furono effettivamente coinvolti, se le proposte messe sul tavolo erano serie o di facciata. Anche qui, orientamenti di merito oscillanti e non ancora stabilizzati (da verificare sulle singole pronunce). La differenza non è accademica: nel primo mondo il semplificato è quasi un diritto potestativo del debitore diligente; nel secondo è una concessione giudiziale a maglie strette.

La cessione dell'azienda in esercizio: il trucco migliore del mazzo

Il paradosso più interessante del concordato semplificato è che, pur essendo un concordato liquidatorio, è probabilmente il veicolo più rapido dell'intero ordinamento per trasferire un'azienda in esercizio. L'art. 25-septies disciplina la liquidazione: il tribunale nomina un liquidatore e, se il piano prevede un'offerta di acquisto dell'azienda o di suoi rami da parte di un soggetto già individuato, l'esecuzione della cessione passa dalla verifica dell'assenza di soluzioni migliori sul mercato. Niente aste concorsuali infinite, niente esercizio provvisorio a bruciare cassa: un compratore individuato durante la composizione negoziata, una verifica di mercato, il trasferimento.

Chi fa operazioni distressed lo ha capito immediatamente. Lo schema tipo è questo: la composizione negoziata fa emergere (o formalizza) l'interesse di un investitore; le trattative con i creditori non producono l'accordo; si deposita il semplificato con l'offerta dell'investitore allegata al piano; il tribunale omologa e il liquidatore cede. L'azienda passa di mano pulita dai debiti, i tempi si comprimono, il valore di funzionamento si conserva. Quando il compratore è un terzo genuino e il prezzo è di mercato, è il migliore esito possibile per tutti — dipendenti compresi.

Quando invece dietro l'offerta c'è una newco riconducibile alla vecchia proprietà, il profumo cambia. La stessa azienda, lo stesso capannone, gli stessi soci due gradi di parentela più in là, i debiti rimasti nel guscio vuoto: il tutto senza che i creditori abbiano potuto votare. È la versione concorsuale del gioco delle tre carte, e la verifica "dell'assenza di soluzioni migliori sul mercato" è l'unico argine. Un argine che regge solo se il liquidatore fa sul serio la ricerca di alternative e se il tribunale pretende una competizione vera, non una manifestazione d'interesse fotocopiata.

Quando consigliarlo e quando è un boomerang

Veniamo alla domanda che interessa chi ha un'impresa in crisi sul tavolo, o la assiste. Quando ha senso il semplificato? La mia griglia, affinata sui dossier veri, è questa.

Conviene quando: la composizione negoziata è stata condotta in modo documentabilmente serio, con proposte scritte ai creditori principali e risposte tracciate; esiste un acquirente terzo per l'azienda o per i cespiti rilevanti, con un'offerta sostenibile in perizia; il confronto con la liquidazione giudiziale è vinto in modo robusto, non al fotofinish; e il ceto creditorio, pur non avendo firmato, non è compattamente ostile — perché un'opposizione ben costruita di una banca strutturata trasforma l'omologa in un processo di cognizione con perizia contro perizia, e addio semplificazione.

È un boomerang quando: le trattative sono state cosmetiche, e la relazione dell'esperto lo lascia trasparire anche solo tra le righe — il tribunale severo ve la ritorcerà contro; l'utilità per i chirografari è omeopatica e vi affidate alla giurisprudenza più indulgente sperando di pescarla; l'acquirente è contiguo alla proprietà e non avete costruito una procedura competitiva credibile; oppure — errore che vedo spesso — arrivate al semplificato avendolo pianificato dall'inizio come unico vero obiettivo, lasciando tracce di questa strategia in ogni verbale. I giudici leggono i fascicoli al contrario: se il film mostra che la composizione negoziata era solo il pedaggio per il 25-sexies, la buona fede evapora e con lei l'omologa. E ricordate il rovescio del fallimento dell'omologa: un semplificato respinto lascia l'impresa scoperta, con lo stato d'insolvenza ormai conclamato agli atti e la liquidazione giudiziale a un'istanza di distanza.

Un cenno ai numeri, con la prudenza d'obbligo. Dai report periodici di Unioncamere sulla composizione negoziata emerge un dato costante: la grande maggioranza delle composizioni negoziate si chiude senza soluzione idonea, e solo una frazione minoritaria degli esiti sfocia nel concordato semplificato — quote nell'ordine di pochi punti percentuali sul totale delle istanze chiuse, con numeri assoluti contenuti ma in crescita di anno in anno (statistiche Unioncamere, percentuali esatte da verificare sull'ultimo osservatorio disponibile). Tradotto: lo strumento resta di nicchia, ma è una nicchia che si allarga, perché i professionisti hanno imparato a usarlo e — temo — anche a pre-costruirlo.

Il verdetto dell'Avvocato del Diavolo

Allora: premio o esproprio? Vi do la risposta che nessuna delle due tifoserie vuole sentire. Il concordato semplificato è un patto faustiano scritto bene: il legislatore ha barattato il voto dei creditori con la serietà delle trattative, e ha messo il tribunale a garanzia del cambio. Il patto tiene finché ciascuno fa la sua parte — l'esperto che attesta solo ciò che ha visto, il giudice che sindaca senza timidezze, il debitore che tratta per trattare e non per collezionare il requisito.

Ma da avvocato del diavolo devo farvi la domanda scomoda: siamo sicuri che il voto dei creditori fosse questo gran presidio di democrazia concorsuale? Nei concordati ordinari il voto lo decidono, nei fatti, due o tre banche che seguono policy interne scritte a mille chilometri dal capannone, e una massa di piccoli chirografari che non vota affatto. Il 25-sexies ha avuto almeno il coraggio di dire la verità: il consenso concorsuale era già una finzione, tanto vale sostituirlo con un controllo giudiziale serio e dichiarato. Il problema, allora, non è che i creditori non votano. Il problema è cosa succede il giorno in cui i tribunali smettono di controllare davvero e iniziano a omologare col timbro. Quel giorno il semplificato diventerà esattamente ciò che i suoi detrattori dicono che è. E io, per deformazione professionale, quel giorno lo sto già aspettando in aula — dalla parte di chi si oppone.