Diritto della concorrenza UE e merger control: dall'art. 102 TFUE al DMA, il mercato che si difende da se stesso

Sono Thibault. Vengo dal Belgio, e lavoro a Bruxelles — a pochi isolati dalla Commissione europea, dal Berlaymont, dai corridoi in cui ogni giorno qualcuno decide se un'acquisizione può andare avanti o deve essere bloccata, se un'impresa ha posizione dominante o semplicemente è più brava delle altre, se un algoritmo di raccomandazione è uno strumento commerciale lecito o un meccanismo di esclusione anticoncorrenziale. Non è un dettaglio biografico irrilevante: il diritto della concorrenza dell'Unione europea si costruisce qui, a Bruxelles, nei procedimenti della DG COMP, nelle aule del Tribunale UE e della Corte di Giustizia, nei tavoli in cui le imprese trattano i propri rimedi con i funzionari della Commissione prima che arrivi la decisione formale.

Quello che voglio raccontarvi oggi è un sistema complesso che si spiega con un'idea semplice: il mercato è il meccanismo più potente che l'umanità abbia mai inventato per allocare risorse in modo efficiente, ma lasciato a se stesso tende a concentrarsi, a escludere, a creare posizioni di rendita che soffocano l'innovazione. Il diritto della concorrenza è la risposta a questa tendenza. È la legge che protegge il mercato da se stesso.

Il quadro fondamentale: articoli 101 e 102 del Trattato

Il diritto antitrust europeo si regge su due pilastri fondamentali del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea. Due articoli, due divieti, due filosofie che si completano.

L'articolo 101 TFUE vieta gli accordi tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto la restrizione o la distorsione della concorrenza nel mercato interno. La norma cattura tutto ciò che le imprese fanno insieme per alterare le condizioni del mercato: i cartelli di prezzo — le imprese concorrenti che si accordano per non abbassare i prezzi al di sotto di una soglia — la ripartizione dei mercati geografici o per clientela, gli accordi di boicottaggio collettivo nei confronti di determinati distributori, le pratiche di bid-rigging nelle gare pubbliche. Il divieto si applica sia agli accordi formali sia alle pratiche concordate: basta che le imprese abbiano coordinato il loro comportamento in modo da eliminare o ridurre l'incertezza reciproca sul comportamento futuro.

L'articolo 101, terzo comma prevede però un sistema di esenzioni: un accordo restrittivo può essere consentito se migliora la produzione o la distribuzione dei prodotti, o promuove il progresso tecnico o economico, riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva, e purché non imponga alle imprese restrizioni non indispensabili o dia loro la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti. In pratica: se l'accordo restrittivo genera efficienze che vengono trasmesse ai consumatori, può essere tollerato. È una valutazione costi-benefici.

Su questa base di esenzione si costruiscono i Block Exemption Regulations — i BER — che la Commissione adotta per categorie di accordi tipici. Il BER sugli accordi verticali (Reg. UE 2022/720) esonera automaticamente gli accordi tra produttori e distributori che non superino certe soglie di quota di mercato e non contengano clausole nere espressamente elencate. Il BER sugli accordi di ricerca e sviluppo, quello sugli accordi di specializzazione: ogni categoria ha il suo regolamento di esenzione. Le imprese che rientrano nel campo di applicazione di un BER non devono notificare nulla alla Commissione e non rischiano sanzioni, purché rispettino le condizioni previste. È un sistema di porto sicuro che riduce l'incertezza giuridica per le operazioni commerciali ordinarie.

L'articolo 102 TFUE opera su un piano diverso. Non riguarda gli accordi tra imprese: riguarda il comportamento unilaterale delle imprese che detengono una posizione dominante. Il divieto è l'abuso di tale posizione — non la posizione dominante in sé, che è lecita e può essere il frutto di maggiore efficienza, innovazione, capacità di servire meglio i clienti. Ciò che la legge vieta è sfruttare quella posizione per escludere concorrenti, sfruttare clienti o fornitori, o ostacolare l'accesso al mercato.

La "posizione dominante" non ha una definizione legale rigida. La giurisprudenza ha elaborato una presunzione: una quota di mercato superiore al 50% crea una presunzione di dominanza; tra il 40% e il 50% la posizione va valutata caso per caso, tenendo conto di barriere all'ingresso, forza economica dell'impresa, comportamento dei concorrenti, accesso alle infrastrutture. Sotto il 40% è molto difficile dimostrare la dominanza, anche se non impossibile in mercati con strutture particolari.

Le condotte abusive tipizzate nella giurisprudenza europea sono molteplici. Il predatory pricing — prezzi al di sotto del costo con l'obiettivo di eliminare i concorrenti per poi recuperare le perdite una volta conquistato il mercato. Il bundling e il tying — obbligare i clienti ad acquistare un prodotto B insieme al prodotto A, sfruttando la posizione dominante su A per estenderla a B (il caso emblematico è Microsoft/Windows e il bundling con Internet Explorer, deciso dalla Commissione nel 2004). Il refusal to deal — il rifiuto di contrattare con determinati clienti o di fornire l'accesso a un'infrastruttura essenziale (dottrina delle essential facilities). L'excessive pricing — prezzi sproporzionatamente superiori al valore economico del prodotto, sfruttando la posizione di monopolio. I margine squeeze — l'impresa verticalmente integrata abbassa i prezzi al dettaglio a livelli che i concorrenti a valle non possono replicare, pur avendo accesso ai medesimi input all'ingrosso.

Il Regolamento 1/2003 e il decentramento dell'enforcement

Prima del 2004, l'applicazione degli articoli 81 e 82 del Trattato CE (oggi 101 e 102 TFUE) era centralizzata: le esenzioni ai sensi dell'art. 81 c. 3 richiedevano una notifica preventiva alla Commissione, che rilasciava attestati negativi o esenzioni formali. Era un sistema burocratico che paralizzava la Commissione con migliaia di notifiche ogni anno e lasciava le autorità nazionali in posizione subalterna.

Il Regolamento 1/2003 del Consiglio ha rovesciato questo sistema. Ha abolito l'obbligo di notifica preventiva e ha introdotto un regime di eccezione legale diretta: gli accordi che soddisfano le condizioni dell'art. 101 c. 3 sono automaticamente leciti, senza bisogno di un provvedimento della Commissione. Le imprese autovalutano la conformità dei propri accordi. La Commissione interviene ex post, non ex ante.

La novità più rilevante è il decentramento dell'enforcement: le Autorità Nazionali della Concorrenza (NCA — National Competition Authorities) possono applicare gli articoli 101 e 102 TFUE direttamente, in parallelo con la Commissione. In Italia, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) può aprire istruttorie per violazione degli articoli 101 e 102, irrogare sanzioni, adottare misure cautelari. Non ha bisogno di aspettare che la Commissione si muova. La European Competition Network (ECN) coordina i casi tra Commissione e NCA per evitare decisioni contraddittorie e garantire un'applicazione uniforme del diritto europeo.

Questa architettura ha trasformato il diritto della concorrenza UE in un sistema a rete, non più gerarchico: la Commissione si riserva i casi con effetti significativi sul mercato unico, le NCA gestiscono i casi nazionali, e tutti applicano le stesse norme. Il principio della primazia del diritto UE garantisce che quando la Commissione apre un caso, le NCA non possono adottare decisioni incompatibili.

Il Merger Control europeo: il Regolamento 139/2004

Il controllo delle concentrazioni — il merger control — è il terzo pilastro del diritto della concorrenza UE, e per molti aspetti il più visibile per le imprese di grandi dimensioni. Il Regolamento CE 139/2004 — il "ECMR", European Community Merger Regulation — disciplina la notifica obbligatoria alla Commissione per le operazioni di concentrazione con rilevanza comunitaria.

Le soglie di rilevanza comunitaria sono fissate dall'art. 1 del Regolamento. La soglia principale: il fatturato mondiale combinato delle imprese coinvolte supera i 5 miliardi di euro, e ciascuna di almeno due delle imprese coinvolte realizza nell'Unione europea un fatturato superiore a 250 milioni di euro. Esiste poi una soglia alternativa — le cosiddette "soglie secondarie" — per le operazioni che coinvolgono più paesi membri senza raggiungere le soglie principali, calcolata su fatturati combinati in almeno tre Stati membri e fatturati individuali nei medesimi tre Stati. La "two-thirds rule" è la clausola di salvaguardia: se ciascuna delle imprese coinvolte realizza più dei due terzi del proprio fatturato comunitario in un solo Stato membro, la dimensione comunitaria non sussiste e la competenza rimane alle autorità nazionali.

Una concentrazione con rilevanza comunitaria deve essere notificata alla Commissione prima della sua realizzazione e non può essere portata a termine fino all'autorizzazione (standstill obligation). La violazione dell'obbligo di notifica o del divieto di realizzo anticipato comporta sanzioni fino all'1% del fatturato mondiale per la prima violazione, e fino al 10% per le violazioni sostanziali.

Il procedimento si articola in due fasi distinte. La Fase I ha una durata di 25 giorni lavorativi dalla notifica completa. La Commissione effettua un'analisi preliminare: se non emergono seri dubbi sulla compatibilità dell'operazione con il mercato interno, l'autorizzazione è concessa. L'autorizzazione può essere condizionata all'accettazione di impegni (commitments) proposti dalle parti, purché siano sufficienti a eliminare i seri dubbi nella fase I. Se invece la Commissione riscontra seri dubbi, apre la Fase II.

La Fase II dura 90 giorni lavorativi, prorogabili di 15 giorni su richiesta delle parti e di ulteriori 15 giorni dalla Commissione in casi eccezionali. È un'indagine approfondita: la Commissione invia questionari ai concorrenti, ai clienti, ai fornitori; può condurre ispezioni; raccoglie dati di mercato. Al termine, adotta una decisione formale: autorizzazione incondizionata, autorizzazione condizionata all'accettazione di rimedi sostanziali, o divieto. Il divieto — la decisione più radicale — è statisticamente raro: in trent'anni di ECMR, le operazioni vietate sono meno di una trentina su migliaia di notifiche. Ma la minaccia del divieto è il grande equalizzatore nelle negoziazioni sui rimedi.

Il test SIEC: la grande riforma del 2004

Il cuore dell'analisi antitrust nelle concentrazioni è il test sostanziale applicato dalla Commissione per valutare se un'operazione è compatibile con il mercato interno. Il Regolamento 139/2004 ha introdotto il test SIEC — Significant Impediment to Effective Competition — in sostituzione del precedente test della dominanza.

Il test della dominanza era più rigido e più facile da prevedere: la Commissione bloccava le operazioni che creavano o rafforzavano una posizione dominante. Ma aveva un punto cieco: le cosiddette operazioni oligopolistiche non-dominanti, in cui nessuna delle imprese risultanti ha quota di mercato sufficiente per la dominanza, ma la struttura del mercato diventa così concentrata da rendere probabile il coordinamento tacito tra pochi grandi operatori. Il test SIEC è più flessibile: cattura qualsiasi effetto di impedimento significativo alla concorrenza effettiva, sia che questo avvenga attraverso la creazione di dominanza, sia attraverso effetti non-coordinati (unilateral effects) o effetti coordinati (coordinated effects) in mercati oligopolistici.

In pratica, il test SIEC permette alla Commissione di bloccare operazioni tra imprese con quote di mercato moderate in mercati già concentrati, quando l'effetto prevedibile è un aumento dei prezzi o una riduzione dell'innovazione anche in assenza di dominanza formale. Il mercato delle telecomunicazioni è il laboratorio più frequente di questo tipo di analisi: operazioni tra il terzo e il quarto operatore mobile in mercati con quattro concorrenti possono ridurre la pressione competitiva senza creare dominanza, ma con effetti significativi sui prezzi per i consumatori.

I rimedi nelle concentrazioni: strutturali, comportamentali e fix-it-first

Quando la Commissione riscontra che un'operazione crea problemi di concorrenza, le parti possono proporre rimedi per eliminarli. La teoria dei rimedi nel merger control europeo è articolata e rilevante nella pratica: la grande maggioranza delle operazioni che passano per la Fase II viene autorizzata con rimedi, non vietata.

I rimedi strutturali sono i preferiti della Commissione. Consistono nella cessione di rami d'azienda, di partecipazioni societarie, di marchi o di licenze esclusiva: l'obiettivo è modificare permanentemente la struttura del mercato per ripristinare la concorrenza che l'operazione avrebbe altrimenti eliminato. Se l'acquirente e il target si sovrappongono in un mercato rilevante in modo problematico, la soluzione strutturale canonica è cedere a un terzo acquirente una delle due attività in quel mercato. Il terzo acquirente — che deve essere approvato dalla Commissione come idoneo — diventa il nuovo concorrente che sostituisce quello eliminato dall'operazione. È una soluzione pulita e duratura: non richiede monitoraggio nel tempo, non dipende dal comportamento futuro delle parti.

I rimedi comportamentali impongono alle parti obblighi di condotta per un determinato periodo: fornire l'accesso alla propria rete o alla propria piattaforma a determinati soggetti, praticare prezzi non superiori a una soglia concordata, garantire l'interoperabilità dei propri sistemi con quelli dei concorrenti. La Commissione accetta i rimedi comportamentali in casi specifici, ma li preferisce meno: richiedono un monitoraggio continuo nel tempo, sono difficili da verificare, e le parti possono trovare modi creativi per rispettarli formalmente senza rispettarne lo spirito. La Commissione evita di diventare il regolatore permanente di un settore — quel ruolo appartiene alle autorità regolatorie settoriali.

Il fix-it-first è una variante accelerata del rimedio strutturale: l'acquirente identifica e trova un acquirente per il ramo d'azienda da cedere prima che la Commissione adotti la decisione. Questa tecnica consente di concentrare l'analisi della Commissione sulla solidità dell'acquirente e sulla idoneità dell'operazione di cessione, piuttosto che sulle questioni di concorrenza dell'operazione principale, che sono già risolte. Velocizza significativamente la Fase I: la Commissione può autorizzare con certezza perché il rimedio è già concreto e verificabile. Per le operazioni complesse in cui la Commissione potrebbe aprire la Fase II, un fix-it-first ben strutturato è spesso la strategia più efficiente.

Il trustee monitoring è la figura che garantisce l'esecuzione degli impegni. La Commissione non ha le risorse per vigilare direttamente sull'adempimento di ogni impegno assunto dalle parti in ogni concentrazione autorizzata. Il trustee — un professionista indipendente, tipicamente un avvocato o un consulente aziendale di alto profilo — viene nominato con l'approvazione della Commissione per monitorare che le parti rispettino gli impegni assunti, riferisce periodicamente alla Commissione, e in caso di violazione lo segnala per l'avvio di procedimenti sanzionatori.

Il problema delle killer acquisitions e la risposta dell'art. 22

La grande lacuna del sistema ECMR tradizionale è emersa con forza nell'era digitale: le soglie basate sul fatturato non catturano le acquisizioni di startup con fatturato modesto o nullo, ma con un potenziale competitivo enorme. Le big tech — Google, Meta, Amazon, Microsoft, Apple — hanno acquisito nel corso degli anni decine di startup che avrebbero potuto diventare loro concorrenti, prima che raggiungessero le soglie di notifica. Facebook ha acquisito Instagram nel 2012 per un miliardo di dollari quando Instagram aveva tredici dipendenti e zero ricavi. Nessuna notifica obbligatoria, nessuna review antitrust. Oggi Instagram vale più dell'intera azienda di molti paesi.

Queste operazioni — battezzate "killer acquisitions" dalla letteratura accademica — consentono alle grandi piattaforme di acquistare la minaccia competitiva prima che si materializzi, neutralizzando il rischio di disruptione senza che alcuna autorità possa valutare l'impatto concorrenziale. Il mercato si concentra, l'innovazione si riduce, i consumatori ne pagano le conseguenze — tutto al di fuori del radar regolatorio.

La Commissione ha tentato di rispondere usando l'art. 22 del Regolamento 139/2004, che consente alle NCA degli Stati membri di chiedere alla Commissione di esaminare operazioni sotto soglia che incidano sul commercio intra-UE e minaccino la concorrenza nel loro territorio. La Commissione ha iniziato nel 2021 ad accettare questi rinvii anche per operazioni che non raggiungevano le soglie nazionali di nessuno Stato membro — una interpretazione espansiva che sembrava aprire la strada a un controllo sistematico sulle acquisizioni delle big tech.

Il caso Illumina/GRAIL ha portato questa tensione davanti alla Corte di Giustizia. Illumina, produttrice di sequenziatori genetici, aveva acquisito GRAIL, startup di diagnostica oncologica. La Commissione aveva accettato il rinvio di alcuni Stati membri e aveva poi vietato l'operazione in Fase II. Illumina aveva contestato la competenza della Commissione. La Corte di Giustizia, nella sentenza C-611/22 P del settembre 2023, ha dichiarato illegittima l'interpretazione espansiva della Commissione: l'art. 22 consente il rinvio solo per operazioni che raggiungono almeno le soglie nazionali di una NCA richiedente. Le operazioni sotto qualsiasi soglia nazionale rimangono fuori dal perimetro. La Commissione ha perso il suo strumento più ambizioso contro le killer acquisitions.

Questa sentenza ha riaperto il dibattito sulla necessità di una revisione del Regolamento 139/2004 per abbassare le soglie o introdurre meccanismi specifici per il settore digitale. Nel frattempo, il legislatore europeo aveva già adottato una risposta parallela con lo strumento del Digital Markets Act.

Il Digital Markets Act: la rivoluzione dei gatekeeper

Il Regolamento UE 2022/1925 — il Digital Markets Act, o DMA — è entrato in vigore nel novembre 2022 ed è diventato applicabile nel maggio 2023. È il cambiamento più significativo nella regolazione dei mercati digitali dalla nascita del diritto antitrust moderno.

Il DMA non è diritto antitrust in senso classico: non richiede la prova di un accordo restrittivo o di un abuso di posizione dominante caso per caso. Definisce ex ante una categoria di soggetti — i "gatekeeper" — e impone loro obblighi comportamentali diretti, indipendentemente da qualsiasi valutazione di mercato rilevante o di effetti concreti. È più vicino alla regolazione settoriale che all'antitrust.

La designazione di gatekeeper si basa su soglie quantitative. Un'impresa è designabile se: gestisce uno o più "servizi di piattaforma di base" (motori di ricerca, social network, marketplace, sistemi operativi, browser, assistenti virtuali, servizi cloud, servizi pubblicitari); ha una capitalizzazione di mercato superiore a 75 miliardi di euro o un fatturato nell'Unione superiore a 7,5 miliardi di euro negli ultimi tre esercizi; conta almeno 45 milioni di utenti finali mensili e almeno 10.000 utenti professionali annui nell'Unione. La Commissione ha designato i seguenti gatekeeper e i loro servizi core: Alphabet (Google Search, Google Maps, YouTube, Android, Chrome, Google Play, Google Shopping, Google Ads), Apple (App Store, iOS, Safari, iMessage), Meta (Facebook, Instagram, WhatsApp, Messenger), Amazon (Amazon Marketplace, Amazon Ads), Microsoft (Windows PC, LinkedIn, Teams, Bing, Edge, Microsoft Advertising), Booking.com (Booking.com).

Gli obblighi dei gatekeeper sono elencati negli articoli 5, 6 e 7 del DMA, e si distinguono tra obblighi "per se" (automaticamente vincolanti) e obblighi "per specificazione" (che richiedono un dialogo regolatorio con la Commissione per definire le modalità attuative). Tra i principali: il divieto di self-preferencing — vietato favorire i propri servizi nelle classifiche di ricerca o nelle raccomandazioni rispetto a servizi di terzi comparabili (il cuore dei procedimenti contro Google Shopping e Google Maps); il divieto di tying — vietato condizionare l'accesso a un servizio di piattaforma di base all'utilizzo di un altro servizio dello stesso gatekeeper; l'obbligo di interoperabilità — i servizi di messaggistica dei gatekeeper devono essere interoperabili con quelli dei concorrenti su richiesta; l'obbligo di portabilità dei dati — gli utenti devono poter trasferire i propri dati a piattaforme concorrenti; il divieto di combinare dati personali di servizi diversi senza consenso esplicito dell'utente; l'obbligo di notifica di tutte le acquisizioni, indipendentemente dalle soglie ECMR.

Quest'ultimo punto è quello che chiude il cerchio aperto dalla sentenza Illumina: i gatekeeper devono notificare alla Commissione tutte le acquisizioni di imprese attive nel settore digitale, anche se il target ha fatturato pari a zero. La Commissione può decidere se avviare un'indagine o meno, ma ha accesso all'informazione prima che l'operazione si realizzi.

Le sanzioni previste dal DMA sono severe: fino al 10% del fatturato mondiale annuo per le violazioni. Per i gatekeeper con fatturati di centinaia di miliardi, si tratta di importi astronomici. In caso di violazione sistematica o reiterata, le sanzioni salgono al 20% e la Commissione può imporre rimedi comportamentali e strutturali — inclusa, come ultima ratio, la divisione dell'impresa.

I procedimenti aperti dalla Commissione nel 2024 e 2025 sono molteplici. Apple è stata sanzionata per la gestione dell'App Store in relazione al settore della distribuzione di app musicali (caso Spotify), con una multa di 1,8 miliardi di euro. La Commissione ha aperto procedimenti formali contro Apple per la gestione dei browser predefiniti su iOS, contro Google per i servizi pubblicitari (Google AdTech) e per Google Maps, contro Meta per l'uso combinato dei dati pubblicitari tra Facebook e Instagram, contro TikTok per la tutela dei minori. Il cantiere regolatorio è aperto e in rapida evoluzione.

Il merger control italiano: soglie AGCM e procedura nazionale

Per le concentrazioni che non raggiungono le soglie comunitarie — o che ricadono nella "two-thirds rule" — la competenza spetta alle autorità nazionali. In Italia, l'AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) applica la normativa nazionale sulle concentrazioni prevista dalla legge 287/1990.

Le soglie nazionali sono periodicamente aggiornate e attualmente prevedono l'obbligo di notifica quando il fatturato totale realizzato in Italia dall'insieme delle imprese interessate è superiore a 504 milioni di euro, e il fatturato realizzato individualmente in Italia da ciascuna di almeno due delle imprese interessate è superiore a 31 milioni di euro. Questi valori sono stati aggiornati nel 2022 e sono soggetti a revisione periodica.

La procedura nazionale ha una struttura più snella rispetto a quella comunitaria. La Fase I — che in Italia si chiama semplicemente "fase iniziale" — dura 30 giorni. Se l'AGCM non riscontra problemi di concorrenza, l'operazione è autorizzata. Se emergono criticità, si apre l'istruttoria approfondita — la Fase II italiana — che dura ulteriori 45 giorni. I rimedi proposti dalle parti seguono la stessa logica strutturale/comportamentale del modello comunitario.

Il principio dello sportello unico — il "one-stop-shop" — è la norma fondamentale per capire quale autorità è competente. Se l'operazione ha dimensione comunitaria ai sensi del Reg. 139/2004, solo la Commissione è competente: le NCA nazionali non possono aprire procedimenti paralleli. Se invece l'operazione non raggiunge le soglie comunitarie, solo le NCA degli Stati membri interessati sono competenti. Non esiste un doppio controllo obbligatorio: o Bruxelles o Roma (o Berlino, o Parigi), mai entrambi contemporaneamente, salvo casi eccezionali di rinvio.

L'AGCM ha mostrato negli anni recenti una particolare attività nei settori dei media digitali, dell'alimentare e della farmaceutica. Il caso della concentrazione nel settore della distribuzione farmaceutica — tra i principali operatori della farmacia di distribuzione diretta — ha portato l'AGCM a imporre rimedi strutturali significativi. Nel settore assicurativo, l'Autorità ha analizzato concentrazioni nel ramo auto con attenzione ai mercati locali. Nel digitale, l'AGCM si è dimostrata attiva nell'applicazione delle norme antitrust in parallelo con i procedimenti della Commissione, grazie alla competenza parallela garantita dal Regolamento 1/2003.

Il cartel enforcement: leniency, private damages e sanzioni record

Il terzo piano del diritto della concorrenza UE — accanto all'antitrust unilaterale dell'art. 102 e al merger control — è il contrasto ai cartelli orizzontali, le violazioni più gravi dell'art. 101 TFUE. Accordi tra concorrenti per fissare i prezzi, ripartire i mercati, coordinare le offerte nelle gare pubbliche: sono violazioni che la Commissione e le NCA considerano "cartelli" e sanzionano con i provvedimenti più severi.

Lo strumento più potente nel contrasto ai cartelli è il programma di clemenza — leniency. Il principio è semplice e brutalmente efficace: chi partecipa a un cartello e decide di denunciarlo alla Commissione prima di essere scoperto ottiene l'immunità totale dalle sanzioni; chi denuncia dopo che la Commissione ha già avviato un'indagine ottiene riduzioni significative, decrescenti in base all'ordine di arrivo. Il meccanismo crea una corsa alla denuncia — il "race to leniency" — che destabilizza la fiducia interna ai cartelli: ogni partecipante sa che gli altri partecipanti hanno lo stesso incentivo a fare la delazione per primi, il che rende difficile mantenere l'accordo nel tempo. L'efficacia deterrente è enorme, anche se il sistema crea asimmetrie tra il primo denunciante (immune) e tutti gli altri (sanzionati).

Il sistema del private enforcement è stato strutturato dalla Direttiva 2014/104/UE, recepita in Italia con il decreto legislativo 3/2017. Prima di questa direttiva, le vittime dei cartelli avevano enormi difficoltà pratiche a ottenere risarcimenti: non avevano accesso ai fascicoli della Commissione, non potevano provare facilmente il danno, le norme sulla prescrizione erano sfavorevoli. La direttiva ha introdotto una presunzione relativa di danno (si presume che i cartelli causino danni ai loro clienti, salvo prova contraria), ha facilitato l'accesso agli atti dei procedimenti della Commissione, ha armonizzato i termini di prescrizione. Il passing-on defence — la possibilità per il cartellist convenuto di dimostrare che la vittima ha trasferito a valle il sovraccosto subito — è ammessa, ma il giudice deve valutarne concretamente la portata.

Le sanzioni record della Commissione nel settore cartel sono nella memoria collettiva del diritto antitrust europeo. Il cartello dei camion — nel 2016 la Commissione ha sanzionato DAF, Daimler, Iveco, MAN e Volvo/Renault per un totale di 2,93 miliardi di euro per coordinamento sui prezzi dei camion pesanti per quattordici anni. Il cartello dei microchip — la Commissione ha inflitto sanzioni a Samsung, Infineon e altri produttori per accordi sul mercato degli EPROM. Il cartello del cambio valute — banche internazionali sanzionate per coordinamento nei mercati forex. Le sanzioni possono raggiungere il 10% del fatturato mondiale dell'impresa sanzionata, il che per le grandi multinazionali significa miliardi di euro. La funzione dissuasiva è la ratio primaria di sanzioni così elevate: l'importo deve essere superiore al profitto atteso dalla partecipazione al cartello.

Il confronto tra Belgio e Italia nell'enforcement della concorrenza

Dal mio osservatorio a Bruxelles, il confronto tra il sistema belga e quello italiano nel campo del diritto della concorrenza rivela differenze interessanti che vanno oltre la semplice variabile dimensionale.

La Belgian Competition Authority — BCA — è un'autorità di dimensioni medie nel panorama europeo, con circa 200 dipendenti. Ha mostrato negli anni recenti una particolare attenzione ai settori delle telecomunicazioni — il mercato belga è storicament concentrato, con tre operatori principali (Proximus, Orange Belgium, Telenet) — e del commercio al dettaglio, dove la struttura del mercato grocery è oggetto di attenzione regolare. Il Belgio ha anche un profilo di enforcement particolarmente attivo in materia di concentrazioni nel settore sanitario, coerentemente con il peso del settore farmaceutico nell'economia nazionale. La BCA opera in stretto coordinamento con la Commissione su molti fascicoli, data la presenza sul territorio belga di numerose sedi europee di grandi gruppi multinazionali.

L'AGCM italiana è una delle NCA più attive e strutturate d'Europa, con una storia di enforcement significativa in settori come l'energia, le telecomunicazioni, le banche, e sempre più il digitale. L'AGCM ha recentemente adottato posizioni particolarmente agguerrite in materia di pratiche commerciali scorrette delle piattaforme digitali, aprendo procedimenti paralleli a quelli della Commissione su Google, Meta e Amazon. Nel settore del food delivery — Glovo, Just Eat, Deliveroo — l'AGCM ha esaminato sia la qualificazione dei rider (profilo lavoristico, ma con riflessi sulla concorrenza tra piattaforme) sia le pratiche di esclusività. In materia di concentrazioni, la farmaceutica e la GDO sono i settori con il maggior numero di procedimenti.

Un elemento che distingue il contesto italiano da quello belga è la relazione tra enforcement antitrust e regolazione settoriale. In Italia, l'AGCM opera in affiancamento con autorità settoriali forti come AGCOM (comunicazioni), ARERA (energia e reti), e Banca d'Italia/CONSOB (servizi finanziari). La coordinazione tra queste autorità — e l'evitare sovrapposizioni e conflitti di competenza — è un tema permanente nell'agenda regolatorias. In Belgio, la struttura è più semplificata, con la BCA che ha competenze più ampie e autorità settoriali meno "concorrenti" con essa. Il Belgio ha anche un organismo specifico — il Conseil de la Concurrence in parallelo con la BCA — che gestisce le impugnazioni in appello delle decisioni antitrust, creando un doppio livello interno interessante.

Tabella di sintesi: merger control UE vs. Italia

Parametro	Commissione UE (Reg. 139/2004)	AGCM Italia (L. 287/1990)
Soglie principali	Fatturato mondiale combinato >€5 mld; ciascuna parte >€250 mln in UE	Fatturato combinato Italia >€504 mln; ciascuna parte >€31 mln in Italia
Autorità competente	Commissione europea (DG COMP)	AGCM
Fase I (durata)	25 giorni lavorativi dalla notifica completa	30 giorni dalla notifica
Fase II (durata)	90 gg lavorativi + 15 gg proroga + 15 gg eccezionali	45 giorni aggiuntivi
Test sostanziale	SIEC (Significant Impediment to Effective Competition)	Ostacolo significativo alla concorrenza effettiva (analogo al SIEC)
Rimedi strutturali	Cessione di rami d'azienda, marchi, licenze; fix-it-first; trustee monitoring	Analoghi; AGCM può imporre dismissioni o condizioni strutturali
Rimedi comportamentali	Accettati in casi specifici; meno preferiti per difficoltà di monitoraggio	Accettati; AGCM ha usato obblighi di accesso e fornitura
Sanzione mancata notifica	Fino al 10% fatturato mondiale (art. 14 Reg. 139/2004)	Fino all'1% fatturato nazionale (artt. 18-19 L. 287/1990)
Killer acquisitions digitali	DMA: gatekeeper notificano tutte le acquisizioni; art. 22 limitato da CGUE C-611/22	AGCM non ha poteri di review sotto soglia; si affida alla Commissione
One-stop-shop	Se dimensione comunitaria: solo Commissione competente	Se sotto soglie UE: solo AGCM; non doppio controllo

Il diritto della concorrenza nell'era delle piattaforme: cosa cambia davvero

Viviamo un momento in cui il diritto della concorrenza sta subendo la sua revisione più profonda dagli anni Cinquanta del Novecento, quando fu scritto il Trattato di Roma. La ragione è semplice: i mercati digitali hanno caratteristiche strutturali che sfidano gli strumenti analitici tradizionali.

I mercati digitali sono caratterizzati da esternalità di rete — il valore di una piattaforma aumenta con il numero degli utenti, il che crea tendenze naturali al monopolio. Sono caratterizzati da effetti di tipping — a una certa soglia, il mercato "si rovescia" su un unico operatore e diventa quasi impossibile per nuovi entranti competere. Sono caratterizzati da multi-sidedness — le piattaforme servono contemporaneamente diversi segmenti (utenti e inserzionisti pubblicitari, compratori e venditori, utenti e sviluppatori di app) con logiche di prezzo asimmetriche che rendono difficile l'analisi tradizionale del prezzo di mercato.

In questo contesto, definire il "mercato rilevante" — il primo passo di ogni analisi antitrust — diventa enormemente più difficile. Qual è il mercato rilevante di Google? Il mercato dei motori di ricerca? Il mercato della pubblicità digitale? Il mercato dell'accesso alle informazioni? La risposta cambia radicalmente le conclusioni sull'esistenza di una posizione dominante e sulla natura delle condotte eventualmente abusive.

La risposta europea a questa complessità è stata duplice. Sul piano dell'antitrust tradizionale, la Commissione ha investito enormemente nella capacità di analisi economica, ha sviluppato nuovi strumenti metodologici per la definizione del mercato nei contesti digitali, e ha adottato decisioni sempre più sofisticate sul piano economico, anche a costo di tempi più lunghi. Sul piano regolatorio ex ante, ha costruito il DMA come risposta sistemica: invece di dover dimostrare caso per caso che Google favorisce i propri servizi rispetto ai concorrenti, il DMA semplicemente vieta questo comportamento per i gatekeeper, senza bisogno di un'analisi di mercato ogni volta.

Questa scelta ha un costo: riduce la flessibilità dell'analisi caso per caso, può colpire comportamenti che in contesti specifici non sono effettivamente dannosi per la concorrenza, e rischia di cristallizzare la struttura del mercato attorno ai gatekeeper designati invece di promuovere la dinamicità concorrenziale. Il dibattito tra chi vede il DMA come una risposta necessaria all'inadeguatezza dell'antitrust tradizionale e chi lo considera un eccesso regolatorio che rischia di soffocare l'innovazione è aperto e tutt'altro che risolto.

Quello che è certo — e che vedo ogni giorno nei corridoi di Bruxelles — è che stiamo assistendo alla costruzione in tempo reale di un nuovo quadro regolatorio per i mercati digitali. Le decisioni che la Commissione adotta oggi su Apple, Google e Meta diventeranno i precedenti su cui i giudici e i legislatori di tutto il mondo costruiranno le loro risposte per i prossimi decenni. L'Europa, per una volta, non sta importando un modello dagli Stati Uniti: lo sta esportando.

L'Italia nel sistema europeo della concorrenza: punti di forza e debolezze

Il sistema italiano di enforcement della concorrenza ha compiuto passi enormi dalla legge 287/1990, che ha istituito l'AGCM come autorità indipendente — molto tardi rispetto alla maggior parte degli altri paesi europei, che avevano autorità antitrust da decenni. In trent'anni, l'AGCM ha costruito una capacità investigativa e una giurisprudenza solide, e ha dimostrato una crescente indipendenza dal potere politico — non scontata in un sistema in cui l'autorità è nominata dai Presidenti delle Camere e opera in un ambiente istituzionale non sempre favorevole all'enforcement vigoroso.

Restano alcune debolezze strutturali. Le sanzioni irrogate dall'AGCM sono spesso inferiori a quelle della Commissione per violazioni analoghe, sia in termini assoluti sia come percentuale del fatturato: c'è un problema di deterrenza, soprattutto per le imprese multinazionali. I procedimenti davanti ai Tribunali Amministrativi Regionali — il TAR Lazio, che ha giurisdizione sulle impugnazioni delle decisioni AGCM — sono spesso lunghi e caratterizzati da una revisione giurisdizionale che può essere molto penetrante nel merito, il che crea incertezza e indebolisce l'effetto deterrente delle decisioni. Il private enforcement — le azioni risarcitorie delle vittime dei cartelli — è ancora relativamente poco sviluppato rispetto ad altri paesi europei come l'Olanda o il Regno Unito, dove i fondi specializzati in litigation antitrust finanziano azioni collettive di dimensioni significative.

Sul piano positivo, l'AGCM ha mostrato negli ultimi anni una crescente attenzione alla dimensione digitale e ai mercati delle piattaforme, con procedimenti e decisioni che hanno fatto scuola nel contesto europeo. Il procedimento contro Amazon per le pratiche commerciali scorrette nei confronti dei venditori marketplace è un esempio di applicazione creativa delle norme esistenti a fenomeni nuovi. L'attenzione ai settori dell'alimentare — dove le asimmetrie di potere contrattuale tra grande distribuzione e produttori sono un tema permanente — riflette una sensibilità alle condizioni competitive dei mercati tradizionali che spesso vengono trascurate in favore del più visibile digitale.

Il diritto della concorrenza è l'unica legge che protegge il mercato da se stesso. Quando le imprese crescono più velocemente della regola, la regola deve correre. Il DMA è il primo tentativo europeo di correre davvero — di smettere di rincorrere i fatti con strumenti nati per un'epoca diversa, e di fissare invece le regole del gioco prima che il campo sia già diviso tra i vincitori. Se funzionerà, dipende da come sarà applicato nei prossimi anni. Se fallirà, non sarà perché l'idea era sbagliata: sarà perché la burocrazia non avrà tenuto il passo con la tecnologia. Quella è la vera corsa. E a Bruxelles lo sanno.